德治与法治正当性分析(下)

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德治与法治正当性分析(下)

【法律论文网】法治与德治:正当与非正当一、作为一种“他治”形式,法治是可能的,而且是正当的。

谓其可能在于:第一,如前所述,法律是建构性的、一元化的、标准相对确定的,因而通过建立统一、明确的行为规则以实现对行为和社会生活的确定、一体化调整是可能的。

第二,这种行为标准是且仅仅是针对表现于外的行为的,内在认同与否不是法律所关注和考虑的,“对于法律来说,除了我的行为以外,我是根本不存在的,我根本不是法律的对象。 ”[39]因而,操作是可能和可行的。 第三,法律是以国家介入的方式运作的,它由国家那里产生,又由国家强制保证。

国家有能力(尽管这种能力在现代法治之下要受到限制)动员公共权力和社会资源,并通过一定的制度、程序、技术使法律机制得以运作,如三权分立以及立法、行政和司法的程序化、专业化、技术化等等。 因而,操作的可能性是显而易见的。

然而,仅仅可能并不就能证明正当,尽管法治之可能性中已包含了法治正当性之证成。

因为如果它根本上是无可操作的,则便无最起码的正当性可言。

但是,根本上我们要强调的是法治在形式上的正当性。 “法律自身的正当性表现为系统自我独立的运行方式,包括制定和执行等各个环节,特别表现在它们的程序上。

”[40]有关法的选择和决定,无论是立法上的公共决策,行政上的抽象或个别处理,还是司法上的个案裁断,都须经由事先预设的选择程序作出。 法律的创制、变动及校正可通过制度性协商和对话实现,行政上的处理和司法上的裁断可在程序性抗辩、交涉中进行。 “衡量决定的结果是否合理,主要取决于该决定过程是否切实遵循了一定的程序或按程序办事。 ”这种情形被马克斯。

韦伯称为“形式合理性”。

[41]法治的这种形式合理性意味着:第一,程序在形式上的公开、参与、客观、一致、平等、公平本身就是一种正当性。 第二,不仅如此,程序的公开性、参与性、抗辩性、交涉性、技术上的可操作性、对恣意的限制、对程序参与者人格和尊严的尊重以及限制恣意又不排斥理性的自由选择的特性,使得由此形成的法律决策具有:1.正统性。 程序使选择和决定所达成的社会共识和认同尽管主要表现为形式上的,但一般说来严格遵守程序要件的决定总是可。